Abaissement du seuil pour la détection proactive de la discrimination sur le marché de l’emploi au moyen de mystery calls : what’s new?

Le 8 mai 2022, une modification du Code pénal social (article 42/1) est entrée en vigueur. Grâce à cette modification, l'inspection du travail devrait disposer d’une plus grande marge de manœuvre pour détecter, au moyen de mystery calls ou de tests de situation anonymes, des discriminations à l’embauche. Cette modification fait suite aux revendications des inspecteurs sociaux concernant les obstacles rencontrés lorsqu'ils souhaitaient effectuer un mystery call. Il semble donc que le temps du changement soit venu.

Le mystery call: un instrument dans la lutte contre la discrimination

En 2018, des « pouvoirs spécifiques en matière de discrimination » ont été introduits dans le Code pénal social pour les inspecteurs sociaux (article 42/1 ). Cette disposition visait à faciliter la charge de la preuve du comportement discriminatoire. Pour faciliter cette charge de la preuve, les inspecteurs sociaux se sont vus octroyer la possibilité de recourir à des « mystery calls » ou tests de situation anonymes. Lors d'un « mystery call » ou test de situation anonyme, l'inspecteur social se fait passer pour un candidat afin d'établir si l'employeur a eu ou non un comportement discriminatoire au cours du processus de recrutement. L'introduction du « mystery call » devait constituer une avancée majeure dans la lutte contre la discrimination sur le marché du travail et devenir un outil efficace pour les services d'inspection.

Obstacles juridiques à l'utilisation d'un mystery call

Cependant, la pratique a montré qu'il existait des obstacles juridiques à l'exercice effectif de ce pouvoir particulier. Ainsi, l'utilisation d'un test de situation anonyme était soumise à trois conditions cumulatives :

• l’existence d’indications objectives de discrimination,
• à la suite d’une plainte ou d’un signalement,
• soutenues par des résultats de datamining et de datamatching.

En pratique, les situations dans lesquelles les trois conditions étaient cumulativement remplies ne se rencontraient cependant quasiment jamais.

En outre, les inspecteurs sociaux enfreindraient eux-mêmes la loi, par exemple, s’ils utilisaient un faux nom et une fausse signature, un faux diplôme ou s’ils enregistraient des conversations.

Enfin, avec l'introduction de l'article 42/1, un principe de subsidiarité a été introduit - les inspecteurs sociaux devaient vérifier si les constatations ne pouvaient pas être effectuées d'une autre manière - et un accord écrit préalable était requis de la part du Procureur du Roi ou de l'Auditeur du travail. Par conséquent, pratiquement aucun test de situation anonyme n'a été réalisé.

Assouplissement des conditions afin d'abaisser le seuil

Ces obstacles juridiques semblent désormais avoir été surmontés grâce à un assouplissement du mécanisme. A la suite d’une modification législative du 8 mai 2022, les inspecteurs pourront désormais s'appuyer soit sur des indications objectives, soit sur une plainte étayée, soit sur les résultats du datamining et du datamatching. La combinaison des trois éléments n'est donc plus nécessaire.

Toutefois, le principe de subsidiarité et la condition de l'accord écrit préalable du Procureur du Roi ou de l'Auditeur du travail demeurent.

En principe, les pouvoirs des services d'inspection sont limités à la détection d’infractions pénales. Il est désormais ajouté dans le Code pénal social que, grâce à ces nouveaux pouvoirs, les inspecteurs sociaux pourront également constater des actes non pénalement sanctionnés. Il s'agit d'un élargissement important, car seule la discrimination raciale est pénalement réprimée en tant que telle. Pour les autres formes de discrimination, des conditions supplémentaires s'appliquent (comme l'expression publique de la discrimination). Cela signifie que dorénavant, il sera donc également possible de vérifier si les employeurs se rendent coupables de discrimination fondée sur l'âge, le handicap, la religion, le genre, etc.

Les modalités de mise en œuvre seront déterminées par arrêté royal. Ce n'est qu'alors que les inspecteurs pourront commencer à utiliser leurs nouveaux pouvoirs.

Conséquences pour l’employeur

Les inspecteurs sociaux disposeront bientôt de moyens supplémentaires en vue de détecter les infractions de discrimination. Il est dès lors important que l'employeur reste attentif à la problématique de la discrimination dès le stade du recrutement. Un candidat à l'emploi pourrait bien être un inspecteur social ...

Thérèse Van Eyken, avocate – collaboratrice