De gelegenheid bij de haren grijpen ten koste van de vennootschap die men bestuurt – of toch best niet?

De ondernemingskansenleer onder de loep.

Tijdens een bezoek aan een onroerend goed, merkt u als bestuurder van een vennootschap een interessant project op. Deze interesse wordt iets later gematerialiseerd: u tekent niet als koper in uw hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap, maar koopt het pand privé aan.

Heikel punt, met veel discussie. Maar misschien wel de belangrijkste vraag: mag dit? Mag u als bestuurder van een vennootschap, indien u een ondernemingskans opmerkt, deze zelf aannemen of heeft u de verplichting om deze kans te benutten ten gunste van de vennootschap?

Daarnaast, is er een verplichting om kansen enkel voor de vennootschap te benutten en wat zijn de voorwaarden? Kan van deze verplichting worden afgeweken?

We bespreken bovenstaande problematiek - die kadert in de ondernemingskansenleer – hieronder.

WAT IS DE ONDERNEMINGSKANSENLEER

De ondernemingskansenleer of “corporate opportunities doctrine” is het principe dat de bestuurder van een vennootschap gehouden is “ondernemingskansen” (i) actief op te sporen althans als het een uitvoerende bestuurder betreft, (ii) te signaleren aan de overige bestuurders wanneer de kans hem interessant lijkt en (iii) de vennootschap deze kans te laten exploiteren en ze dus niet zelf aan de vennootschap te onttrekken.

De ondernemingskansenleer vindt zijn oorsprong in het Anglo-Amerikaanse recht vanuit de fiduciaire loyauteitsplicht die rust op bestuurders. Deze loyauteitsplicht houdt in dat bestuurders verplicht zijn om hun persoonlijke belangen ondergeschikt te maken aan deze van de vennootschap en haar aandeelhouders. In elk geval is een bestuurder steeds verplicht om de belangen van de vennootschap te behartigen: het vooropstellen van loutere privébelangen, miskent aldus het vennootschapsbelang.

Het lijkt dus dat als bestuurders een kans van de vennootschap voor zichzelf zouden benutten, we kunnen besluiten tot een schending van deze loyauteitsverplichting. 

WAT IS EEN ONDERNEMINGSKANS

Opdat er sprake is van een verplichting in hoofde van de bestuurder, is het primordiaal te begrijpen wat een “ondernemingskans” juist is. Dit begrip staat immers centraal in de definitie van de ondernemingskansenleer. Enkel ondernemingskansen kunnen immers plichten doen ontstaan in hoofde van de bestuurder in het kader van de ondernemingskansenleer.

Om uit te maken of er effectief sprake is van een ondernemingskans zijn een drietal indicatoren van belang.

1. Een eerste indicatie of er sprake is van een ondernemingskans zijn de legitieme verwachtingen van de vennootschap. Heeft de vennootschap al een concrete juridische aanspraak op de kans? Of zelfs frappanter: heeft de vennootschap al interesse getoond in de opportuniteit (of vergelijkbare kansen)? Dit zal het geval zijn wanneer er al ver gevorderde onderhandelingen liepen of bijvoorbeeld wanneer de vennootschap al een optie had genomen. In die gevallen mag de vennootschap er van uitgaan dat de ondernemingskans haar ook effectief toekomt.
   
   
2. Een andere indicatie is de economische activiteit(en) van de vennootschap. Indien de ondernemingskans valt binnen het handelen van de vennootschap, het economische domein waarin de vennootschap actief is, ook dan zal sneller geoordeeld worden dat de ondernemingskans de vennootschap toekomt.
   
   
3. Ten laatste is van belang in welke hoedanigheid de bestuurder kennis heeft gekregen van de ondernemingskans. Als de bestuurder een ondernemingskans benut nadat hij hiervoor al heeft onderhandeld namens de vennootschap of wanneer hij dankzij zijn bestuurdershoedanigheid kennis heeft kunnen nemen van de ondernemingskans, zal sneller fout zijn dan wanneer hij de kans als privépersoon heeft aangenomen. Dit betekent evenwel niet dat er ingeval van privékennis geen sprake kan zijn van een ondernemingskans.

Het feit dat er sprake is van een ondernemingskans belet de bestuurder in principe dat hij deze kans aan de vennootschap mag onttrekken. Dit heeft echter niet tot gevolg dat hij deze nooit voor zichzelf of een derde kan benutten. Zo zou de bestuurder, vooraleer de ondernemingskans te benutten, toestemming kunnen vragen aan en krijgen van de vennootschap.

Laat de bestuurder na om een ondernemingskans eerst te melden en toestemming te verkrijgen van de onderneming vooraleer deze zelf te benutten, dan brengt deze miskenning potentieel zijn aansprakelijkheid in het gedrang voor zover een reëel verlies van ondernemingskans als schade kan worden aangetoond.

HEEFT DE ONDERNEMINGSKANSENLEER EEN PLAATS IN BELGIË?

De roots van de ondernemingskansenleer bevinden zich, zoals hoger vermeld, in de Angelsaksische landen.

Op heden bevat het Belgische vennootschapsrecht bevat tot op heden geen specifieke bepalingen die bovenstaand conflict tussen een eigen belang en dat van de vennootschap regelt van de kwestie van de verdeling van zakelijke kansen. De meerderheid van de lagere rechtbanken lijken evenwel gewonnen voor het idee, al bestaat er discussie over de grondslag en de voorwaarden van de ondernemingskansenleer. Maar onduidelijkheid troef.

De ondernemingskansenleer kan echter wel deel uitmaken van de beoordeling van een gewone bestuurdersfout, in die zin dat dit een onderdeel kan vormen bij de beoordeling van de houding van een normaal, zorgvuldig bestuurder geplaatst in dezelfde omstandigheden.

Ook zou het een onderdeel kunnen vormen van de loyauteitsverplichting van bestuurders en volgt uit de contractuele verplichting van bestuurders om hun mandaat te goeder trouw uit te oefenen.

BESLUIT

Het recht is in volle ontwikkeling en evolutie. Het laatste woord over de ondernemingskansenleer is in België nog niet gezegd.

Flor Vertommen, Ihsan  Karatas, Denis Philippe (advocaten Philippe & Partners)

BRONNEN:

K., DEWAELE, B. TILLEMAN, bestuur van vennootschappen, Die Keure, 2022, 348-360.

K., DEWAELE, B., TILLEMAN, Ondernemingskansen in vergelijkend perspectief, Liber Amicorum Denis Philippe, 2022, 1153-188.

K., DEWAELE, Ondernemingskansenleer naar Belgisch recht : dood, begraven en herrezen, TRVRPS 2022, afl. 7, 627-631.